彭颜｜江苏盈灿律师事务所

     一、境内签约、境外用工中的雇主认定问题。

企业安排员工到境外关联企业工作，通常称为外派。实务中，员工可能仍与境内公司保留劳动合同，由境内公司缴纳社会保险、支付基本工资，赴境外后则接受当地关联企业的工作安排和考核，驻外津贴也可能由境外企业另行支付。这种合同主体、工作地点与管理主体相分离的安排，在企业跨境经营中并不少见。用工关系正常存续期间，各方通常不会特别追问劳动关系是否变化；而一旦境外项目结束、员工被要求回国，或者发生欠薪、解除劳动合同等争议时，原本被企业内部管理安排所掩盖的主体问题就会显现出来。例如，境外企业通知员工不再任职，能否同时产生解除境内劳动合同的效果？员工长期接受境外企业管理，该企业是否因此成为劳动法意义上的用人单位？境内外公司约定由境外企业承担全部人员成本，是否意味着相应劳动法责任也随之转移？这些问题表面上在追问谁是雇主，实际上涉及劳动关系归属、用工管理权限及关联主体内部责任等不同层次。工资支付、考勤管理，工作指挥均可以作为判断用工关系的事实，但单一事实与劳动关系归属之间并不存在当然的对应关系，尤其在关联企业内部存在业务管理与人事管理分工的情况下，境外企业对员工进行工作指挥，并不当然意味着原有劳动关系变更或转移。

因此，处理这类争议，首先应还原劳动关系形成及持续履行的完整过程。境内劳动合同是否继续履行，境内公司是否仍承担工资、社会保险或者重要人事管理职责，员工赴境外工作究竟属于原劳动合同项下工作地点、岗位安排的调整，还是已经与境外主体另行形成新的劳动关系，均需结合具体事实判断。其核心并非机械比较某一项用工因素，而是判断劳动者与相关主体之间是否持续存在劳动法意义上的人格从属性、经济从属性及组织从属性。只有在劳动关系归属这一前提问题得到厘清后，责任承担及准据法适用才具有进一步讨论的基础。

二、书面劳动合同与实际用工不一致时的判断。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第三条对关联单位交替或者同时用工作出了专门规定。劳动者已经与关联单位中的一方订立书面劳动合同，请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；未订立书面劳动合同的，则根据用工管理行为，并结合工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。对于后一种情形，符合条件的关联单位还可能共同承担劳动报酬、福利待遇等责任[[1]]。这一规则实际上确立了书面劳动合同与实际用工事实相结合的分层判断路径，即存在真实且持续履行的书面劳动合同，应尊重既有合同关系，未订立书面劳动合同或者劳动关系归属不明时，则需回到实际用工事实，通过劳动从属性识别真正的用人单位[[2]]。跨境用工比一般关联企业用工更为复杂，人员出境过程中可能同时形成境内劳动合同、外派协议、境外劳动合同等多份文件，各类文件的形成时间和实际履行状态也不尽相同。北京市第一中级人民法院审理的董明刚诉中国海外工程有限责任公司劳动争议案（（2018）京01民终2264号民事判决书）中，董明刚赴巴布亚新几内亚项目工作，工资由境外公司支付，境内公司据此主张双方不存在劳动关系。法院并未将境外工作地点和工资支付主体作为决定性因素，而是结合涉案境外工程的承包关系、人员招用和外派过程等事实，认定董明刚与境内公司存在劳动关系。该案审理时间早于《劳动争议司法解释（二）》施行，但其裁判思路对于跨境用工仍有参考意义，境外工作及境外主体支付工资，只是劳动关系履行中的部分事实，并不足以当然产生原有境内劳动关系终止或变更的法律效果。

最高人民法院2024年发布的宫某等11人与某金属公司等追索劳动报酬纠纷案，呈现出另一种事实结构。某金属公司招录宫某等人赴老挝钢铁项目工作，发包方某冶金公司为协助办理出国务工手续，与劳动者签订了劳务合同。但两公司之间的承包合同明确约定人员由某金属公司自行聘任、统一管理并承担工资等费用，考勤记录以及某金属公司法定代表人签署的《情况说明》也与实际管理和欠薪事实相互印证。法院最终认定宫某等人与某金属公司存在劳动关系，并由该公司支付拖欠工资[[3]]。最高人民法院在介绍该案典型意义时指出，对于未订立书面劳动合同的境外用工，应当结合劳动报酬支付、劳动管理等事实，审查双方是否具备劳动关系的从属性特征。两个案件的事实和裁判背景虽不相同，却共同表明跨境用工中的雇主认定不能脱离合同实际履行及劳动从属性判断。董明刚案中，境外用工和境外主体支付工资并未当然切断境内劳动关系，宫某案中，为办理出国务工手续形成的劳务合同也未改变实际实施招聘、管理并承担劳动报酬义务的主体。由此可见，书面劳动合同仍是判断劳动关系的重要依据，但形式审查不能替代实质判断。合同由谁实际履行、劳动者基于何种安排进入境外项目、日常管理和主要用人权限由何主体行使，均会影响劳动关系的最终认定。对于已经存在并持续履行的境内劳动合同，不能仅因境外企业参与管理即否定其效力；反之，如果书面文件与长期实际用工已经明显脱节，则有必要穿透合同形式，进一步审查真实的用工关系。

三、雇主认定之后的法律适用。

确定劳动关系主体，只解决了劳动者与谁存在劳动关系的问题。员工长期在境外工作发生劳动争议后，还需进一步解决劳动权利义务应适用哪一国法律，即劳动合同准据法问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律；劳务派遣可以适用劳务派出地法律。该条以劳动者工作地作为劳动合同法律适用的主要连接点，体现了涉外劳动关系中对劳动者实际履行地及保护性规则的重视。因此，对于长期、固定在境外工作的员工，即使劳动合同由中国境内企业签订，也不能仅以合同主体所在地为依据，当然认定全部劳动争议均适用中国劳动法[[4]]。实践中，企业有时会在劳动合同或者外派协议中约定适用中国法律，以期统一境内外人员管理。与一般商事合同不同，涉外劳动合同的法律适用具有较强的劳动者保护属性。《涉外民事关系法律适用法》第四十三条以劳动者工作地作为确定劳动合同准据法的首要连接点，并未赋予当事人一般性的法律选择权[[5]]。因此，企业在劳动合同或者外派协议中约定适用中国法，并不当然产生排除劳动者工作地法适用的效果。

同时，准据法的确定并不排斥强制性规定的直接适用。《涉外民事关系法律适用法》第四条还规定，我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用；最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第八条进一步将涉及劳动者权益保护的规定列入强制性规定的认定范围。因此，跨境劳动争议中的法律适用，并非简单地在中国法与外国法之间作出选择，而应当结合劳动合同准据法与依法应当直接适用的强制性规定分别判断。如员工与境内公司的劳动合同继续存在，并不意味着其在境外工作期间的最低工资、工时、休假等事项当然全部适用中国法。境外企业决定结束员工的当地岗位，也不当然产生境内劳动合同同步解除的法律效果。如果境内公司随后解除劳动合同，仍需判断解除行为是否符合相应准据法下的实体及程序要求；员工在境外同时建立当地劳动关系的，还可能涉及工作地有关解雇程序和法定待遇的规定。由此可见，雇主认定与法律适用虽然前后衔接，却属于两个不同的法律判断层次：前者解决劳动关系主体归属，后者解决相应权利义务受何种法律规范调整。确认境内企业属于用人单位，并不是跨境劳动争议法律分析的终点。

四、跨境用工安排与实际管理的衔接。

从企业实际操作看，跨境用工首先需要明确原有劳动关系是否继续保留。对于阶段性赴境外工作的员工，如果项目结束后仍需回到境内任职，通常有必要保留其与境内企业的劳动关系。相应的外派文件应当与原劳动合同形成衔接，对境外工作的期限、岗位、薪酬构成以及回国安排作出明确约定。境外关联企业承担日常业务管理本身并无不妥，但涉及薪酬调整、重大处分、调回或者解除等直接影响劳动关系存续及劳动者核心权益的事项，应事先明确境内外主体的权限边界及实施程序。如果境内公司在合同形式上始终作为用人单位，实际却长期不再参与主要的人事管理，合同关系与实际用工之间的偏离将进一步增加雇主身份认定及责任承担的不确定性。

薪酬安排同样需要区分费用承担与劳动法所涉责任承担问题。境内公司支付基本工资、境外公司支付驻外津贴，是企业跨境用工中常见的做法。付款主体不同，本身既不能证明存在两个劳动关系，也不足以据此认定劳动关系已经转移。企业内部还可能约定境外企业最终承担员工的全部人工成本，但此类约定原则上属于关联企业之间的内部费用分配，并不当然对劳动者产生劳动关系变更或责任转移的外部法律效果。发生欠薪、经济补偿等争议时，责任主体仍应依据劳动合同关系、实际用工及相关法定责任加以判断，而不能仅以关联企业之间成本结算安排替代劳动法上的主体认定。

相较于人员出境，人员退出更容易暴露跨境用工安排中的制度缺口。员工出境时，企业和员工通常更关注岗位、工资和驻外待遇，对项目结束后原劳动关系如何处理、返岗义务如何履行以及劳动合同解除应由何主体作出并承担相应法律后果考虑不足。待境外岗位实际取消后，再讨论员工是否回国、原岗位是否保留以及由谁实施解除，企业可选择的处理空间已经明显缩小。因此，律师审查跨境用工方案时，有必要将境内劳动合同、外派安排和境外实际管理以及人员退出机制置于同一法律关系链条中统筹审查。对于长期境外用工的人员，还应结合工作地法律核查当地用工等强制性要求。只有使合同文本与实际管理基本一致，并对人员进入、境外用工及退出机制形成相对完整的制度安排，发生争议时才能较为清晰地说明劳动关系归属及各主体承担责任的法律依据。

结语

跨境用工中，劳动合同主体、实际工作地点和管理主体发生分离并不罕见，其法律难点在于这种分离持续存在后，如何在合同形式与实际用工之间确定劳动关系及相应责任。现有规范和裁判实践表明，书面劳动合同仍是判断劳动关系的重要依据，但当文件与实际履行出现明显差异时，人员招用、劳动管理和报酬承担等事实同样应纳入审查。劳动关系主体确定以后，还需依据劳动者工作地、争议事项及相关强制性规范进一步判断法律适用。对企业而言，跨境用工合规的重点并非增加合同文件，而在于使境内劳动合同、境外实际管理和人员退出机制保持一致性，并使内部管理安排与对劳动者承担的法定责任相衔接。

[[1]] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，法释〔2025〕12号，第三条。

[[2]] 王天玉：《跨境用工中劳动关系认定的法律困境与出路》，《比较法研究》2023年第6期，第92—108页。

[[3]] 最高人民法院：《涉欠薪纠纷典型案例》，2024年12月23日发布，案例二“依法确认劳动关系，妥善化解海外务工人员欠薪纠纷——宫某等11人与某金属公司等追索劳动报酬纠纷案”，载最高人民法院网站。

[[4]] 班小辉、丁怡涵：《欧盟涉外劳动合同法律适用研究：规则、实践与启示》，《国际法学刊》2023年第1期，第32—59、155页。

[[5]]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第四条。